Levando os Padrões Decisórios a Sério

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O presente livro se propõe a apresentar o modo como a formação e a aplicação de padrões decisórios vinculantes pode se compatibilizar com o ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. O autor parte da ideia de que a expressão “padrões decisórios” representa um gênero composto por duas espécies: os precedentes e os enunciados de súmula. Busca-se, então, demonstrar que o sistema de padronização decisório proposto pelo CPC/2015 não representa uma passagem do Direito Brasileiro da tradição de civil law para o common law. O que se tem, na verdade, é uma sistematização que se revela compatível com as tradições jurídicas brasileiras. O autor examina o modo como o Direito Brasileiro lida com padrões decisórios desde a Independência, além de analisar o modo como doutrina e jurisprudência tratam do tema. Faz-se, inclusive, uma análise crítica da forma como têm sido produzidas, no Brasil, decisões que se valem desses padrões como base de sua formação._x000D_
Nesta obra, são analisados os procedimentos destinados à formação de padrões decisórios vinculantes (assim compreendidos os pronunciamentos do STF em processos de controle direto da constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante e os acórdãos proferidos no julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência), buscando-se demonstrar que sua eficácia vinculante depende da conjugação de dois fatores: um contraditório qualificado, subjetivamente ampliado, de modo a assegurar que todos os interesses que possam ser atingidos se façam presentes no procedimento; e uma deliberação qualificada, pelo método per curiam, que assegura a formação de decisões que resultem do exame de todos os argumentos debatidos e permitam a precisa identificação dos fundamentos determinantes da decisão. Também são analisados os métodos de aplicação dos padrões decisórios, sempre à luz das exigências de contraditório ampliado e de deliberação qualificada. Trata-se de obra ímpar na literatura nacional, especialmente pela atenção dada à formação dos padrões decisórios, tema que normalmente é deixado de lado pelos estudiosos. É obra que analisa a matéria à luz do Direito Processual e da Teoria do Direito._x000D_
Livro indicado para profissionais e acadêmicos, de graduação e de pós-graduação, nas áreas de Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Filosofia do Direito e Teoria do Direito._x000D_
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8 capítulos

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Introdução

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INTRODUÇÃO

O objetivo deste estudo é examinar o modo como são produzidos e aplicados alguns pronunciamentos emanados do Judiciário, e que são aqui genericamente denominados padrões decisórios vinculantes. A denominação padrões decisórios não foi escolhida ao acaso. Ela é expressamente empregada na redação do § 5º do art. 966 do Código de Processo Civil de 2015 e designa, genericamente, tanto alguns precedentes como os enunciados de súmula.

Assim, são padrões decisórios vinculantes os precedentes e os enunciados de súmula que formalmente receberam, por imputação legal, eficácia vinculativa.

A hipótese que se pretende demonstrar é a de que os padrões decisórios vinculantes exigem, para sua legitimidade democrática, a observância de alguns pressupostos que os distinguem de outros pronunciamentos emanados do Judiciário, tanto no que diz respeito à sua formação como no que concerne

à sua aplicação. Em primeiro lugar, a formação do contraditório exige uma participação diferenciada dos atores processuais. Daí uma exigência de que se observe um contraditório qualificado, que resultará de uma comparticipação ampliada.1 Além disso, a decisão judicial que servirá como padrão decisório deve ser formada de modo diferenciado, com um procedimento deliberativo distinto daquele que se emprega para a formação de decisões prolatadas em processos que versam sobre interesses meramente individuais, a exigir diálogo efetivo entre os integrantes do órgão colegiado e uma fundamentação ainda

 

Capítulo 1 – As tradições jurídicas e o direito brasileiro

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Capítulo 1

AS TRADIÇÕES JURÍDICAS E

O DIREITO BRASILEIRO

O desenvolvimento das ideias que permeiam o presente trabalho exige, inicialmente, que se insira o sistema jurídico brasileiro em uma das duas grandes tradições jurídicas (common law e civil law) ou, ainda, que se verifique se, a rigor, o Direito brasileiro já não se insere em qualquer dessas duas tradições, tendo passado a constituir-se uma espécie de “sistema jurídico híbrido”, com características de uma e de outra delas.1 Para isso, impõe-se apresentar cada uma dessas tradições e, em seguida, verificar como o ordenamento jurídico brasileiro atual se relaciona com elas.

Registre-se, aqui, porém, que não é objetivo deste trabalho um exame historiográfico. O que se pretende, neste capítulo, é verificar se é possível a um ordenamento jurídico vinculado à tradição de civil law estabelecer um sistema de construção de decisões no qual precedentes ou outros padrões decisórios, como os enunciados de súmula vinculante, são utilizados como bases para a construção de novos pronunciamentos jurisdicionais (especialmente sentenças e acórdãos).

 

Capítulo 2 – O modelo constitucional de processo brasileiro

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Capítulo 2

O MODELO CONSTITUCIONAL DE

PROCESSO BRASILEIRO

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, os ordenamentos jurídicos europeus passaram por uma profunda reformulação, ingressando em um novo momento, que pode ser chamado de constitucionalismo (ou constitucionalização do Direito).1 Este movimento chegou ao Brasil de forma tardia, a partir do final da década de 1980, conduzido pela Constituição da República de 1988, e permitiu que se passasse a pensar todo o Direito – inclusive, claro, o Direito Processual – a partir da Constituição.2

Sobre o ponto, afirma Barroso:

Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços.

O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto.

 

Capítulo 3 – A história da formação dos precedentes no direito brasileiro

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Capítulo 3

A HISTÓRIA DA FORMAÇÃO DOS

PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES NO BRASIL

Ao contrário do que pode parecer, já vai longe no tempo a origem da relação entre o Direito brasileiro e um sistema de precedentes. Deixando de lado aqui qualquer consideração sobre o período colonial (ou mesmo sobre o curto período em que Brasil e Portugal formaram um “reino unido”),1 e limitando o exame ao Direito brasileiro propriamente dito, formado a partir da Independência decretada em 1822, é preciso reconhecer que desde o início o Direito brasileiro conviveu com os precedentes (o que só confirma a afirmação, anteriormente feita, de que o reconhecimento dos precedentes

– ou outros padrões decisórios – como “fontes do Direito” não é fenômeno exclusivo do common law).

A Constituição do Império, de 1824, é certo, consagrava expressamente o assim chamado princípio da legalidade (art. 179, I, da Constituição Política do Império do Brasil),2 nos seguintes termos:

 

Capítulo 4 – A formação e o emprego dos precedentes na prática forense brasileira atual: o uso inadequado dos “precedentes” pelos juízes brasileiros (ou “sobre a mera invocação de ementas e enunciados de súmula”).

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Capítulo 4

A FORMAÇÃO E O EMPREGO DOS PRECEDENTES

NA PRÁTICA FORENSE BRASILEIRA ATUAL:

O USO INADEQUADO DOS “PRECEDENTES”

PELOS JUÍZES BRASILEIROS (OU “SOBRE

A MERA INVOCAÇÃO DE EMENTAS E

ENUNCIADOS DE SÚMULA”)

Como afirmado no capítulo anterior, o funcionamento adequado (e, pois, constitucionalmente legítimo) de um sistema de precedentes no Brasil exige, entre outras coisas, uma mudança no modo de se decidir. Chama a atenção o fato de que os órgãos jurisdicionais brasileiros, em todas as instâncias, não examinam os precedentes (ou outros padrões decisórios) adequadamente.

O que se quer dizer com isso é que não há, na prática forense brasileira, uma cultura de emprego do precedente como principium argumentativo.1 Pois o que se pretende neste ponto do trabalho é demonstrar como esta prática equivocada está consolidada na experiência forense brasileira. E para isso serão apresentados exemplos significativos dela.

Inicialmente, é de se demonstrar como no STF isso tem acontecido. E isto se fará com a apresentação de acórdãos da relatoria de todos os integrantes do STF em que se tenha feito referência ao uso de precedentes.

 

Capítulo 5 – Formação de padrões decisórios a partir do princípio do contraditório e da exigência de deliberação qualificada

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Capítulo 5

FORMAÇÃO DE PADRÕES DECISÓRIOS A PARTIR

DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA

EXIGÊNCIA DE DELIBERAÇÃO QUALIFICADA

5.1 A FORMAÇÃO DO PADRÃO DECISÓRIO NO DIREITO

BRASILEIRO A PARTIR DE UM CONTRADITÓRIO

DINÂMICO E EFETIVO

Como vem sendo afirmado ao longo deste estudo, a criação de um sistema de padrões decisórios adequado ao Direito brasileiro exige que, tanto na formação como na aplicação do padrão seja observado o modelo constitucional de processo civil estabelecido pela Constituição da República de 1988,1 com a observância de uma comparticipação qualificada, tanto subjetiva quanto objetivamente. Impende, então, que se reconheça a existência de dois momentos distintos – o da criação do padrão decisório e o de sua aplicação a casos posteriores – e, a partir daí, se busque determinar como o princípio do contraditório, elemento integrante desse modelo constitucional e responsável

1

Registre-se que, nesse estudo, sempre que se fala em modelo constitucional de processo, isso é feito a partir da afirmação de Andolina e Vignera, para quem esse modelo se caracteriza pela expansividade, variabilidade e perfectibilidade

 

Capítulo 6 – Aplicação dos padrões decisórios a partir do princípio do contraditório e da exigência de deliberação qualificada

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Capítulo 6

APLICAÇÃO DOS PADRÕES DECISÓRIOS A

PARTIR DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA

EXIGÊNCIA DE DELIBERAÇÃO QUALIFICADA

6.1 A DISTINÇÃO: MANIFESTAÇÃO DO PADRÃO DECISÓRIO

COMO PRINCIPIUM ARGUMENTATIVO (OU “SOBRE COMO

APLICAR O PADRÃO DECISÓRIO”)

Como já foi dito em passagem anterior deste estudo, precedentes (ou quaisquer outros padrões decisórios, como os enunciados de súmula) não podem ser vistos como o “fim da história”, isto é, como o encerramento da história institucional da resolução das questões neles versadas. Este, aliás, tem sido um dos principais equívocos na análise da tendência ao uso de precedentes (ou de outros tipos de padrão decisório) no Direito brasileiro.1

É que, conforme aponta Abboud, “não há aplicação mecânica ou subsuntiva na solução dos casos mediante a utilização do precedente judicial.

Do contrário, não será decisão por precedente”.2 E é exatamente por isso que se deve reforçar a ideia, consagrada na tradição de common law, de que o precedente (assim como o enunciado de súmula) é um principium.3

 

Capítulo 7 – Conclusões

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Capítulo 7

CONCLUSÕES

Ao longo do trabalho várias conclusões foram sendo apresentadas.

Impende, porém, fazer agora um balanço das principais entre as alcançadas, como forma de sintetizar as ideias centrais sustentadas.

1) O ordenamento jurídico brasileiro, forjado segundo as tradições jurídicas romano-germânicas, incorporou-se àquilo que se costuma chamar de civil law, e que o fato de se ter, de algum tempo para cá, buscado construir um sistema de padronização decisória, no qual têm sido empregados alguns conceitos mais conhecidos dos ordenamentos de common law, como são os de precedente, distinção

(distinguishing), superação (overruling), fundamento determinante

(ratio decidendi) ou elementos não vinculantes (obiter dicta), não implica dizer que se estaria diante de uma commonlização do Direito brasileiro, ou de uma superação das diferenças entre essas duas tradições jurídicas.

2) Não se adotou no Brasil o stare decisis como ele é conhecido nos

 

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