Coleção Fora de Série - Princípios Formais, 2ª edição

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Este livro contém artigos de Robert Alexy e de outros autores sobre temas centrais da Teoria Discursiva do Direito, destacando-se o ensaio Princípios Formais. Princípios Formais constitui uma análise do papel dos princípios formais na determinação do âmbito da discricionariedade legislativa e, consequentemente, do papel das cortes constitucionais como órgãos de controle das violações a direitos fundamentais. O texto constitui o resultado, jamais antes publicado, das reflexões de Robert Alexy sobre o tema nos últimos 10 anos, e contém uma reformulação, inédita, da fórmula do peso, publicada originalmente no artigo homônimo, Die Gewichtsformel, em 2003. A grande questão que permeia Princípios Formais é o papel que o princípio formal do respeito ao legislador democraticamente legitimado desempenha no controle de constitucionalidade, sobretudo quando ele entra em choque com um direito fundamental material. Alexy entende que o peso abstrato (ou importância) dos princípios colidentes, a intensidade da lesão a um princípio e a importância do cumprimento do princípio colidente precisam ser conectados não só com a certeza das suposições empíricas, mas também com a certeza das suposições normativas referentes ao caso._x000D_
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8 capítulos

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Parte I - Capítulo I – Robert Alexy: Princípios Formais

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Capítulo

I

PRINCÍPIOS FORMAIS*

Robert Alexy

1.1.

O Problema

A teoria dos princípios é confrontada com numerosas objeções.1 No que diz respeito ao aspecto do constitucionalismo democrático a objeção institucional é de especial importância.

Ela afirma que a tese da otimização – sem qual a teoria dos princípios não seria a teoria dos princípios – conduz a um inchaço dos direitos fundamentais, conduzindo assim a uma hiperconstitucionalização do sistema jurídico. Segundo Ernst-Wolfgang

Böckenförde, a consequência institucional é uma “mudança do estado parlamentar legislativo para um estado constitucional jurisdicional”.2 Em suma, a teoria dos princípios é acusada de ser incapaz de determinar, de uma forma adequada, a relação, por um lado, entre direitos fundamentais e jurisdição constitucional e, por outro lado, entre direitos fundamentais e democracia.

*

Traduzido por Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, a partir do original em inglês “Formal principles”, inédito.

 

Parte I - Capítulo II – Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno: O Problema do Conhecimento Prático na Teoria Discursiva do Direito de Alexy

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Capítulo

II

O PROBLEMA DO

CONHECIMENTO PRÁTICO

NA TEORIA DISCURSIVA DO

DIREITO DE ALEXY

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

2.1.

Quatro Modelos de Aplicação do Direito

No ensaio Law, discourse and time (Direito, discurso e tempo), publicado em 1995, Alexy denomina a questão sobre se é possível encontrar uma única solução para toda questão prática, e também jurídica, como “problema do conhecimento prático”.1

Essa questão é especialmente importante quando se aborda a aplicação do direito, pois se o direito não determina uma resposta única para uma questão jurídica, aquele que o aplica possui poder discricionário para criar uma nova obrigação jurídica, uma obrigação que não existia antes de sua decisão. O problema do conhecimento prático tem estado no centro da teoria do direi Alexy, Law, discourse and time, p. 108 e segs. Cf. Também Alexy, Problems of discourse theory, p. 49 e segs.

1

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Parte I - Capítulo III – Luís Roberto Barroso: Grandes Transformações do Direito Contemporâneo e o Pensamento de Robert Alexy

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Capítulo

III

GRANDES

TRANSFORMAÇÕES DO

DIREITO CONTEMPORÂNEO

E O PENSAMENTO DE

ROBERT ALEXY

Luís Roberto Barroso

3.1.

Introdução

Eu tenho muito prazer e muita honra de estar aqui e de partilhar algumas ideias e algumas reflexões sobre as grandes transformações do direito contemporâneo. E, naturalmente, sobre a influência do pensamento do Professor Robert Alexy nessas mudanças filosóficas e conceituais. É sempre um risco falar da obra de um autor na sua presença. Eu me lembro bem, quando era ainda advogado perante o Supremo Tribunal Federal, de ter vivido o seguinte episódio. Em uma sustentação oral, eu baseei um dos meus argumentos em passagem de um livro do Professor Eros Grau, à época Ministro da Corte. Ele, porém, tinha uma posição íntima diferente da que eu sustentava – era o caso da anencefalia, que envolvia a possibilidade legítima de uma mu-

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18/01/2018 15:17:45

50  |  Princípios Formais  •  Luís Roberto Barroso

 

Parte I - Capítulo IV – Margarida Maria Lacombe Camargo: O Peso da Argumentação Empírica na Jurisdição Constitucional

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Capítulo

IV

O PESO DA

ARGUMENTAÇÃO

EMPÍRICA NA JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL

Margarida Maria Lacombe Camargo

4.1.

Introdução

Esse artigo se destina a buscar, na Teoria de Robert Alexy, o tratamento conferido às premissas empíricas incorporadas ao processo de tomada de decisão dos tribunais, particularmente nas Cortes Constitucionais. Essa questão se justifica na medida em que a epistemologia científica opera no nível da veracidade dos argumentos que apresenta, enquanto para o processo deliberativo o que vale é o peso conferido pelo julgador a esses mesmos argumentos. O que na doutrina processual é conhecido como

“valoração das provas”. É importante verificar, assim, como aquilo que “é”, ou seja, fatos suficientemente comprovados mostram-se determinantes para aquilo que “deve ser”. Como pano de fundo temos a prática recente, e cada vez mais constante, da busca de apoio dos tribunais em argumentos científicos, para decidir com maior segurança. Procura-se, assim, por um lado, na expertise

 

Parte II - Capítulo I – Robert Alexy: As Dimensões Real e Ideal do Direito

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Capítulo

I

AS DIMENSÕES REAL E

IDEAL DO DIREITO*1

Robert Alexy

Minha tese é que o direito possui uma dupla natureza. A tese da dupla natureza alega que o direito necessariamente compreende tanto uma dimensão real ou factual quanto uma dimensão ideal ou crítica. Na definição do direito, a dimensão factual é representada pelos elementos da legalidade autoritativa e da eficácia social, enquanto a dimensão ideal se expressa no elemento da correção moral. A legalidade autoritativa e a eficácia social são fatos sociais. Todo aquele que alega que fatos sociais sozinhos podem determinar o que o direito exige endossa um conceito positivista do direito. Quando se adiciona a correção moral como um terceiro elemento necessário, o quadro se modifica fundamentalmente.

Um conceito não positivista de direito emerge. Nesse sentido, a tese da dupla natureza implica o não positivismo.

Formulada desse modo, a tese da dupla natureza permanece abstrata e formal. A fim de se chegar a um conteúdo concreto e a uma estrutura clara, a tese precisa ser explicada dentro de um sistema. A ideia geral desse sistema é a institucionalização da razão. A forma política manifestada pelo sistema é o cons*

 

Parte II - Capítulo II – Júlio Aguiar de Oliveira: A Injustiça Extrema e o Conceito de Direito

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Capítulo

II

A INJUSTIÇA EXTREMA E O

CONCEITO DE DIREITO1

Júlio Aguiar de Oliveira

2.1.

Introdução

Há duas possíveis abordagens para a Fórmula de Radbruch

(sintetizada por Robert Alexy na expressão: a injustiça extrema não é direito). A Fórmula de Radbruch pode ser tomada como uma proposição conceitual acerca da natureza do direito (mais especificamente como um elemento do conceito de direito), e ela pode ser tomada como uma prescrição para a decisão judicial. Dadas essas duas abordagens como pontos de partida, é possível então a apresentação de quatro teses diferentes. Pri

1

Uma primeira versão deste ensaio foi escrita durante estágio pós-doutoral realizado na Universidade de Kiel (Alemanha) e apresentada no Seminário Superior da Cátedra de Filosofia do Direito e Direito Público da Universidade de Kiel, em julho de 2013. Agradeço ao Prof. Robert Alexy pela supervisão da pesquisa, ao Prof. Stanley L. Paulson pelos comentários feitos às primeiras versões deste texto e à Sra. Andrea Neisius pelo apoio administrativo durante minha estada de pesquisa em Kiel. Agradeço também à CAPES, à UFOP e à PUC Minas, pelo apoio financeiro que tornou possível a realização do estágio pós-doutoral.

 

Parte II - Capítulo III – Robert Alexy: A Existência dos Direitos Humanos

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Capítulo

III

A EXISTÊNCIA DOS

DIREITOS HUMANOS*

Robert Alexy

Os direitos humanos são compreendidos, ao redor do mundo, como a base da sociedade. Esse consenso amplo ocorre não apenas em círculos filosóficos, mas também na política e no direito.

Inúmeros pactos de direitos humanos, assim como a incorporação de direitos humanos em várias constituições, podem ser interpretados como uma expressão da marcha triunfante dos direitos humanos no período posterior à Segunda Guerra Mundial. Em síntese, a existência dos direitos humanos não parece ser questionável.

Contudo, há dúvidas sobre se a crença na existência dos direitos humanos não significaria nada além de um erro coletivo ou de uma ilusão. Uma crítica fundamental dirigida à suposição de que direitos humanos existem se encontra não só em regiões sombrias do extremismo político, ideológico e religioso, mas também em escritos filosóficos altamente respeitáveis. A alegação de Alasdair MacIntyre, de que “não existem tais direitos, e a crença neles é como uma crença em bruxas e unicórnios”,1 constitui um exemplo. Isso, junto com o fato frequentemente

 

PARTE III - Capítulo I – Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno: Saudação a Robert Alexy

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Capítulo

I

SAUDAÇÃO A ROBERT

ALEXY*1

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

Não é fácil fazer uma saudação desse tipo. Por um lado, uma vez que se trata de uma saudação acadêmica, deve-se, em princípio, abordar a obra do homenageado, tratando dos problemas que ela levanta e dos caminhos que ela aponta. Mas, por outro lado, por se tratar de uma ocasião festiva, não se deve descer a detalhes técnicos da obra, pois uma sessão festiva é uma sessão de homenagem, e não de discussão científica. Em outras palavras, é preciso aqui, como sempre, e como diria Alexy, fazer uma ponderação.

Eu vou procurar, como homenagem ao Prof. Robert Alexy, fazer uma ponderação racional entre essas duas necessidades. A forma pela qual vou tentar conciliá-las é a abordagem de três características que são comuns tanto à obra quanto à personalidade de Alexy. Antes, porém, de fazer isso, quero posicionar a teoria de Alexy no contexto da tradição da teoria do direito alemã, bem como no contexto das características do direito no mundo atual.

 

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