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Curso de direito do trabalho, 10ª edição

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Já em sua 10ª edição, redigido em linguagem simples, direta e descomplicada, mas ao mesmo tempo pautada em sólida argumentação jurídica, o livro apresenta ao leitor abordagem hermenêutica diferenciada do Direito do Trabalho sob o prisma dos direitos fundamentais sociais trabalhistas reconhecidos na Constituição Federal e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Livro de referência e consulta dos profissionais que atuam nas áreas de Direito do Trabalho e Recursos Humanos. Esta nova edição está revisada, ampliada e atualizada de acordo com a legislação – especialmente a Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) – e outros diplomas legais pertinentes, a doutrina e a jurisprudência especializadas.

 

36 capítulos

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CAPÍTULO I - NOÇÕES FUNDAMENTAIS

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Capítulo I

Noções Fundamentais

1. B

� REVE HISTÓRICO DO TRABALHO E DO DIREITO

DO TRABALHO

Etimologicamente, a palavra “trabalho” é plurissignificativa e pode ser objeto de investigação por diversos campos do conhecimento, como a História, a Sociologia, a

Antropologia, a Filosofia, a Economia, a Ciência Política e o Direito.

Lembra Evaristo de Moraes Filho1 que o trabalho na Antiguidade era um castigo, dando-nos uma ideia de pena, fadiga, tarefa penosa e pesada. Daí a expressão “trabalho”, originada de tripalium, instrumento composto de três paus (estacas) usado para torturar escravos. Dessa concepção passou-se, por assimilação, à palavra trapaliare, que designa toda e qualquer atividade humana, manual, técnica ou intelectual.

O trabalho humano sempre existiu, desde os primórdios da civilização, e, certamente, continuará existindo enquanto houver vida humana neste mundo.

Embora nem sempre coincidam os momentos históricos em todas as regiões do mundo, é possível compreender a história do trabalho por meio da evolução dos modos de produção de bens e serviços.

 

CAPÍTULO II - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

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CAPÍTULO II

Fontes do Direito do Trabalho

1. FONTES DO DIREITO EM GERAL

Não há uniformidade na doutrina quando o assunto diz respeito à conceituação das fontes do direito, pois há quem sustente que as fontes seriam a pedra fundamental de todos os estudos jurídicos, ou seja, a própria origem do direito, o lugar donde ele provém.

Alguns advogam que fontes do direito constituem o fundamento para que se possa considerar válida a norma jurídica. Outros estudam as fontes sob o aspecto da exteriorização do direito.

Não há negar, porém, que a expressão “fonte do direito” é metafórica, assim como as águas saem do solo. As regras de direito, em rigor, saem da convivência social e da necessidade natural do homem de um disciplinamento jurídico dessa convivência.

Regra geral, a doutrina prefere classificar as fontes em vez de conceituá-las.

Há, portanto, os que classificam as fontes em primárias (lei) e secundárias (costume, jurisprudência e doutrina); imediatas e mediatas (no mesmo sentido anterior); formais (lei, costume, jurisprudência, analogia, equidade, princípios gerais de direito) e materiais (fato social) etc.

 

CAPÍTULO III - PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

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Capítulo III

Princípios do Direito do Trabalho

1. PRINCÍPIOS: CONCEITO E IMPORTÂNCIA

A coerência interna de um sistema jurídico decorre dos princípios sobre os quais se organiza. Para operacionalizar o funcionamento desse sistema, torna-se necessária a subdivisão dos princípios jurídicos. Extraem-se, assim, os princípios gerais e os princípios especiais, conforme a natureza de cada subdivisão.

Debruçando-nos, por exemplo, sobre o direito e o direito do trabalho, verificaremos que o primeiro possui seus princípios gerais, e o segundo, que é um dos seus ramos, possui princípios específicos (ou peculiares).

A harmonização do sistema ocorre porque os princípios especiais ou estão de acordo com os princípios gerais ou funcionam como exceção.

Nessa ordem, as regras, os princípios especiais e os princípios gerais seguem a mesma linha de raciocínio, com coerência lógica entre si.

Além da coerência lógica, deve haver uma coerência teleológica entre os princípios que compõem o sistema, consentânea com determinados fins políticos, filosóficos, éticos e sociológicos.

 

CAPÍTULO IV - HERMENÊUTICA DO DIREITO DO TRABALHO

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Capítulo IV

Hermenêutica do Direito do Trabalho

1. HERMENÊUTICA DO direito do trabalho

Segundo obra clássica de Carlos Maximiliano, a hermenêutica, que é um termo utilizado em homenagem ao deus grego Hermes, que era encarregado de levar as mensagens dos deuses aos mortais, tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis à determinação do sentido e alcance das expressões do direito1.

Nos sítios da Ciência do Direito, a tarefa da hermenêutica jurídica é orientar o jurista na atividade de interpretação dos textos legais visando ao seu correto significado de acordo com a “vontade da lei” (voluntas legis) ou a “vontade do legislador”

(voluntas legislatoris). Esse modo de utilização da hermenêutica, que é inspirado no paradigma do Estado Liberal, ainda continua sendo largamente adotado tanto na academia quanto na doutrina e jurisprudência dos tribunais brasileiros.

É preciso alertar, porém, que tal modelo tradicional de hermenêutica jurídica encontra-se em crise no paradigma do Estado Democrático de Direito, mormente com o advento do fenômeno da constitucionalização do direito e do reconhecimento dos direitos metaindividuais.

 

CAPÍTULO I - RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

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CAPÍTULO I

Relação de Trabalho e Relação de Emprego

1. �RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO:

NATUREZA JURÍDICA – TEORIAS

Em função da extraordinária importância social do fato da prestação do trabalho subordinado, há uma variedade de teorias que procuram explicar a natureza jurídica do vínculo que existe entre os dois sujeitos da relação empregatícia: empregado e empregador.

Há duas grandes correntes doutrinárias que se destacam: a contratualista e a anticontratualista.

1.1. �Teorias contratualistas

Os defensores das teorias contratualistas sustentam que a relação empregatícia

é de natureza contratual, porquanto ninguém é empregado ou empregador se não manifestar livremente a sua vontade em tal sentido. A teoria contratualista tem origem no direito romano, que incluía o trabalho e a mão de obra entre as espécies de locação (locatio operis e locatio operarum).

Lembra Nascimento1 que Bonnecase, Josserand e Planiol foram os precursores da ideia de enquadrar o contrato de trabalho como contrato de arrendamento. Para eles, a coisa locada é a força de trabalho que existe dentro de cada pessoa, podendo ser utilizada por outrem, como a força de uma máquina ou um cavalo (Planiol).

 

CAPÍTULO II - SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: O EMPREGADO

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Capítulo II

Sujeitos da Relação de Emprego: o Empregado

1. A EXPRESSÃO “TRABALHADOR”

Trabalhador, em sentido amplo, é toda pessoa física que utiliza sua energia pessoal em proveito próprio ou alheio, visando a um resultado determinado, econômico ou não.

Convém dizer, desde logo, que nem todo trabalhador é empregado. Mas, todo empregado é trabalhador. O empregado é tradicionalmente tutelado pelo direito do trabalho, ou seja, é titular de direitos trabalhistas. Já a tutela dos demais trabalhadores depende da previsão do ordenamento jurídico de um dado Estado.

Existem duas teorias que procuram delimitar o campo de aplicação do direito do trabalho: a restritiva e a ampliativa.

A teoria restritiva delimita o âmbito do direito do trabalho aos empregados ou

à relação de emprego ou trabalho por conta alheia, excluindo, portanto, o trabalho autônomo.

A teoria ampliativa estende o campo de aplicação do direito do trabalho a outros tipos de trabalhadores, inclusive ao autônomo, e não apenas ao empregado.

 

CAPÍTULO III - SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: O EMPREGADOR

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CAPÍTULO III

Sujeitos da Relação de Emprego: o Empregador

1. EMPREGADOR

A CLT reconhece, literalmente, dois tipos de empregadores: o empregador típico e o empregador por equiparação. É o que se extrai do seu art. 2º, caput, e seu § 1º, que dispõem, in verbis:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º Equipara-se a empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Há, contudo, cizânia doutrinária a respeito do critério utilizado pelo legislador consolidado, tanto no que respeita à definição de empregador como “empresa” quanto na equiparação a empregador adotada para as pessoas e entidades indicadas no § 1º do art. 2º da CLT.

Alguns autores, como Russomano, Orlando Gomes e Elson Gottschalk, Délio

 

CAPÍTULO IV - CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO E CATEGORIAS PROFISSIONAIS DIFERENCIADAS

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Capítulo IV

Condições Especiais de Trabalho e Categorias Profissionais Diferenciadas

1. NOÇÕES GERAIS

É possível dizer que existe uma unidade nos princípios de proteção ao trabalho.

Essa unidade, entretanto, sofre exceções com vistas ao atendimento de condições específicas, seja em razão da pessoa que executa o trabalho (menor, mulher, deficiente etc.), seja em função da maneira, do local, das características da execução do trabalho

(frigoríficos, minas de subsolo, ferrovias, bancos, estiva, advocacia, magistério etc.), o que fundamenta a existência de categorias profissionais diferenciadas, cuja definição

é extraída do § 3º do art. 511 da CLT, segundo o qual:

Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

Há, ainda, de forma excepcional e por motivos de segurança nacional e interesse social, condições especiais, aplicáveis ao trabalhador, levando em consideração o fato de ser brasileiro ou estrangeiro.

 

CAPÍTULO V - GLOBALIZAÇÃO, FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

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Capítulo V

Globalização, Flexibilização e

Terceirização no Direito do Trabalho

1. GLOBALIZAÇÃO

Globalização é a palavra de ordem utilizada não só pela mídia, mas também por políticos, empresários, trabalhadores, sindicalistas, economistas, operadores do direito, enfim, pela sociedade em geral.

Trata-se de um fenômeno econômico recente, reconhecido praticamente em todas as partes do mundo, decorrente de uma crise generalizada, que aponta no sentido da união de esforços para a supressão das deficiências locais. Há, contudo, os que advogam que a globalização surgiu desde o império romano, com as supostas quebras de fronteiras promovidas por Alexandre “O Grande”. Outros sustentam que ela data do período das grandes navegações. De toda a sorte, ninguém ousa negar que nesses períodos históricos a ideia da globalização consistia basicamente na invasão territorial, mediante tomada do poder por ato de guerra, o que resultava quase sempre num processo de escravização do vencido pelo vencedor.

 

CAPÍTULO VI - CONTRATO DE TRABALHO

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Capítulo VI

Contrato de Trabalho

1. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE TRABALHO

O estudo do contrato de trabalho é de suma importância, porquanto esgota quase todo o conteúdo do direito individual do trabalho.

Pode-se dizer que constitui o núcleo central do direito do trabalho, na medida em que é por intermédio dele que se desencadeia a aplicação das normas trabalhistas.

Historicamente, o contrato de trabalho era estudado pela doutrina como um desdobramento do contrato de “locação de serviços” previsto no Código Civil de 1916

(no Código Civil de 2002, contrato de prestação de serviços), razão pela qual, sua matriz ideológica encontra-se fundada no paradigma do Estado Liberal, que reconhecia a autonomia plena da vontade dos contratantes.

A CLT (Dec.-lei 5.452, de 01-05-1943), em seu art. 444, caput, inspirada no paradigma do Estado Social (dirigismo contratual) de Direito, dispõe, in verbis:

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

 

CAPÍTULO VII - NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO

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Capítulo VII

Nulidades do Contrato de Trabalho

1. NOÇÕES GERAIS

A nulidade do negócio jurídico consiste no reconhecimento da existência de um vício ou defeito que o impeça de ter existência legal ou de produzir efeitos.

A distinção entre defeito e vício do ato jurídico está em que este atinge diretamente a vontade das partes (dolo, erro, coação); aquele, a vontade de terceiros (simulação e fraude a credores).

Caio Mário da Silva Pereira leciona: “É nulo o negócio jurídico, quando, em razão de defeito grave que o atinge, não pode produzir o almejado efeito. É a nulidade a sanção para a ofensa à predeterminação legal”1.

Para efeito de prescrição dos créditos trabalhistas não há distinção entre atos nulos e atos anuláveis (CF, art. 7º, XXIX, e CLT, art. 11).

A nulidade classifica-se em absoluta (ou apenas nulidade) e relativa (ou anulabilidade). A primeira, uma vez declarada, produz efeitos ex tunc. A segunda, ex nunc.

No contrato de trabalho, a atividade desenvolvida pessoalmente pelo empregado, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho impõem a adequação da teoria geral das nulidades do direito comum à principiologia do direito (constitucional) do trabalho.

 

CAPÍTULO VIII - CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATOS AFINS

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Capítulo VIII

Contrato de Trabalho e Contratos Afins

1. CONTRATOS DE ATIVIDADE

Partindo-se da premissa de que a relação de emprego possui natureza contratual, cumpre distinguir o contrato de trabalho de outros contratos não regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas que com ele guardam certas semelhanças.

Insta frisar, inicialmente, que é factível inserir o contrato individual de trabalho no rol dos denominados contratos de atividade1, que são todos os contratos que se identificam por um ponto comum, qual seja, o objeto de todos eles consiste na utilização da energia humana e pessoal de um dos contratantes em proveito do outro.

Contrato de atividade, portanto, seria o gênero do qual o contrato de trabalho é uma das espécies.

Destaca-se, desde logo, que o contrato de trabalho não pode corresponder à doação de energia humana (ele é bilateral e oneroso); nem a empréstimo de energia humana (não é real; ao contrário, pessoal); nem à venda de energia humana (não é instantâneo).

 

CAPÍTULO IX - MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABALHO

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Capítulo IX

Modalidades de Contratos de Trabalho

1. CLASSIFICAÇÃO

Entre as diversas classificações para as modalidades de relações jurídicas que podem surgir entre empregado e empregador, merece destaque a formulada por Gomes e Gottschalk1, a saber:

I – quanto à sua duração:

contrato por tempo indeterminado; contrato por tempo determinado.

II – quanto à qualidade do trabalho:

contrato de trabalho manual; contrato de trabalho intelectual.

III – quanto à finalidade:

contrato de trabalho industrial; contrato de trabalho comercial; contrato de trabalho agrícola; contrato de trabalho doméstico; contrato de trabalho marítimo.

IV – quanto aos sujeitos da relação:

contrato individual; contrato coletivo ou equipe.

V – quanto ao lugar do trabalho:

contrato de trabalho em domicílio; contrato de trabalho em local designado pelo empregador.

 

CAPÍTULO X - REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

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Capítulo X

Remuneração e Salário

1. BREVE HISTÓRICO DO SALÁRIO

A palavra “salário” provém do grego hals e do latim sal, salis, de que derivou salarium. Antigamente, a retribuição do trabalho dos domésticos e dos soldados romanos era feita mediante troca de determinada quantidade de sal.

Diz-se comumente que a história do salário confunde-se com a própria história do direito do trabalho.

Na escravidão inexistia recompensa pelo trabalho humano. O escravo era considerado coisa, objeto. O trabalho era tido como coisa aviltante e de responsabilidade dos escravos.

Embora a servidão tenha trazido alteração no processo produtivo, interferindo nas relações entre o capital e o trabalho, inexistia, ainda, o salário como retribuição pelo trabalho prestado aos senhores feudais.

A partir da Revolução Francesa de 1789, diz Everaldo Gaspar Lopes de Andrade1,

“seguiu-se o sistema do assalariado, também sem disciplinamento, uma vez que ele variava em função da lei da oferta e da procura, tornando o salário uma mercadoria que variava em função da perspectiva econômica. Contra essa estrutura de relacionamento levantaram-se o Manifesto Comunista de 1848 e a Encíclica Rerum Novarum de 1891”.

 

CAPÍTULO XI - TEMPO DE SERVIÇO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO TRABALHO

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Capítulo XI

Tempo de Serviço, Suspensão e

Interrupção do Trabalho

1. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS

O tempo de serviço corresponde à duração do contrato de trabalho, ressalvados os casos de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho onde não há a contagem do mesmo.

Para Antônio Lamarca, tempo de serviço é aquele “em que o empregado fica à disposição do empregador, real ou ficticiamente, de acordo com o conceito de ano civil no nosso direito positivo”1.

2. TEMPO À DISPOSIÇÃO E HORAS IN ITINERE

O caput do art. 4º da CLT considera como tempo de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Dando interpretação extensiva a tal dispositivo consolidado, o TST editou as

Súmulas 90, 320 e 324, que disciplinam as hipóteses em que são devidas horas in itinere, que correspondem ao tempo que o empregado gasta para sair de sua residência e chegar ao local de trabalho de difícil acesso e vice-versa.

 

CAPÍTULO XII - DURAÇÃO DO TRABALHO

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Capítulo XII

Duração do Trabalho

1. DURAÇÃO DO TRABALHO

As razões para a limitação da duração do trabalho são de ordem biológica, social, econômica, religiosa e familiar. Devido à sua importância, a Consolidação das Leis

Trabalhistas (1943) dedicou um capítulo à duração do trabalho (arts. 57 a 75).

As normas referentes à duração do trabalho humano têm por escopo principal proteger a integridade física e psíquica do trabalhador (ordem biológica), evitando-lhe a fadiga e possíveis problemas de saúde decorrentes do intenso esforço físico e/ou mental que o labor diário e o estresse possam originar.

Em relação aos motivos de ordem econômica, a concessão do descanso (interjornada, intrajornada, semanal e anual) intensifica a produtividade do trabalhador, tanto em quantidade como em sua qualidade, influenciando diretamente o aumento do lucro do empregador. Além disso, o trabalhador utiliza parte do seu tempo com o descanso anual (férias) com viagens, consumo, turismo e lazer, especialmente com familiares, contribuindo, assim, para a circulação de riquezas no País.

 

CAPÍTULO XIII - ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

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Capítulo XIII

Alteração do Contrato de Trabalho

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Podemos dizer que três princípios norteiam o instituto da alteração do contrato de trabalho: pacta sunt servanda, autonomia da vontade e inalterabilidade contratual.

Como nos contratos civis em geral, também no contrato de trabalho as condições ou cláusulas ajustadas devem ser rigorosamente cumpridas, por constituírem “lei” entre as partes. Os romanos utilizavam a expressão pacta sunt servanda no sentido de que os contratos foram feitos para serem cumpridos.

O princípio da autonomia da vontade decorre das prerrogativas que têm empregado e empregador de regular suas próprias relações jurídicas, desde que: I – tais relações estejam em conformidade com as regras impostas pelas normas legais e convencionais mínimas de proteção ao trabalho (CLT, art. 444); II – os fins por elas pre­tendidos coincidam com o interesse geral ou interesse público (CLT, art. 8º).

Vale dizer, o limite à liberdade de contratar é a ordem pública, entendida esta como um conjunto de interesses jurídicos e morais que devem ser preservados pelo

 

CAPÍTULO XIV - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

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Capítulo XIV

Extinção do Contrato de Trabalho

1. NOÇÕES PRELIMINARES

O art. 7º, I, da CF consagra o direito fundamental social dos trabalhadores à proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa e, paralelamente, estabelece uma indenização compensatória, dentre outros direitos, nos termos de lei complementar.

Enquanto não editada a precitada lei complementar, o art. 10 do ADCT elevou o valor da indenização em caso de dispensa sem justa causa – que anteriormente era de

10% – para 40% do total dos depósitos realizados na conta vinculada do FGTS do empregado.

Tirantes as discussões acaloradas sobre a proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (vide Capítulo XV), o certo é que, lamentavelmente, tem prevalecido o entendimento segundo o qual, o empregado não tem direito à garantia no emprego ou à reintegração, e sim, à indenização prevista no art. 10, I, do ADCT.

Para se saber quais os créditos do empregado derivantes da extinção do contrato de emprego, é preciso analisar, primeiramente, a espécie de contrato: se por prazo determinado ou indeterminado.

 

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