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Curso de execução penal, 16ª edição

Autor(es): MARCÃO, Renato
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Esta obra, agora em sua 16ª edição, cumpre seu propósito de apresentar à comunidade jurídica os aspectos doutrinários e jurisprudências a respeito da Execução Penal, em linguagem acessível para os estudantes de graduação, bacharéis, para aqueles que se preparam para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, a concursos de ingresso nas diversas carreiras jurídicas, e para os profissionais que militam na área e necessitam de um ferramental eficiente para as consultas diárias.O livro além de indicar os julgados mais relevantes sobre os assuntos abordados, ainda conta, com a doutrina dos principais juristas da área penal para auxiliar na elucidação dos conceitos e institutos mais complexos. O autor vale-se de sua vasta experiência profissional e acadêmica para, de forma clara e didática, discorrer sobre todos os capítulos da Lei de Execução Penal.A edição encontra-se, ainda, atualizada de acordo com as Regras de Mandela (ONU); Súmula Vinculante 56; Decreto n. 8.858/2016 (uso de algemas) e a Lei n. 13.434/2017.

 

134 capítulos

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1. Pressuposto e objetivos da execução penal

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Capítulo I

Dos Objetivos e da Aplicação da

Lei de Execução Penal

Sumário: 1. Pressuposto e objetivos da execução penal. 2. Natureza jurídica. 3. Princípios e garantias constitucionais. 4. Exequente. 5. Executado. 6. Jurisdição especializada. 7.

Execução provisória. 7.1. Execução provisória quando pendente de julgamento Recurso Especial ou Extraordinário. 7.2. Execução provisória de penas restritivas de direitos. 7.3. Execução provisória de sursis. 7.4. Juízo competente em sede de execução provisória. 8. Condenado pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. 9. Condenado pela Justiça Estadual que cumpre pena em presídio federal.

10. Princípio da isonomia e direitos não atingidos.

1. Pressuposto e objetivos da execução penal

Adotado o sistema vicariante pelo legislador penal, e considerando que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, constitui pressuposto da execução a existência de sentença criminal que tenha aplicado pena, privativa de liberdade ou não, ou medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

 

2. Natureza jurídica

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A propósito desse tema, foi editada a Súmula Vinculante 35, que tem o seguinte enunciado: “A homologação da transação penal prevista no art. 76 da Lei n.

9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.

Considerando a pretensão expressa no art. 1º da Lei de Execução Penal, a execução deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo a qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar.

Tal como advertiu Adolphe Prins, “En una sociedad civilizada el vasto depósito de las fuerzas criminales se extiende en todas direcciones y a medida que se vacía recibe de un modo continuo nuevas corrientes; si los diques que se les han opuesto han sido impotentes es porque no se ha pensado en preparar mejor el suelo en que esas corrientes habían formado su cauce, y de este modo no han podido resistir la inundación”3.

 

3. Princípios e garantias constitucionais

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As decisões que determinam efetivamente os rumos da execução são jurisdicionais, e isso está claro na redação do art. 194 da Lei de Execução Penal, onde se lê que

“o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução”, e também na dos arts. 2º e 65 dessa mesma lei. “Ao passar em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o

Estado uma complexa relação jurídica, com direitos, expectativas de direitos e legítimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da execução e, como em qualquer relação jurídica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a intervenção jurisdicional.”11

A execução penal se materializa em processo judicial contraditório. É inegável sua exuberante natureza jurisdicional.

3. Princípios e garantias constitucionais

Afirmar a natureza jurisdicional da execução penal implica admitir sua sujeição aos princípios e garantias constitucionais incidentes.

 

4. Exequente

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As decisões que determinam efetivamente os rumos da execução são jurisdicionais, e isso está claro na redação do art. 194 da Lei de Execução Penal, onde se lê que

“o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução”, e também na dos arts. 2º e 65 dessa mesma lei. “Ao passar em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o

Estado uma complexa relação jurídica, com direitos, expectativas de direitos e legítimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da execução e, como em qualquer relação jurídica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a intervenção jurisdicional.”11

A execução penal se materializa em processo judicial contraditório. É inegável sua exuberante natureza jurisdicional.

3. Princípios e garantias constitucionais

Afirmar a natureza jurisdicional da execução penal implica admitir sua sujeição aos princípios e garantias constitucionais incidentes.

 

5. Executado

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punir”14, o monopólio da administração da justiça é estatal. Assim, no caso das ações penais privadas o legitimado tem o direito de dispor da relação jurídico-penal, enquanto não se verificar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a teor do disposto no art. 106, § 2º, do Código Penal. Depois, já em sede de execução penal, não há atuação do particular na condição de titular do direito de fazer cumprir o comando emergente da sentença, pois somente o Estado é que pode tornar efetiva a sanção penal, ainda que decorrente de condenação imposta em ação penal privada, inexistindo outro titular do direito de fazer cumprir, executar, o título que se formou com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou absolutória imprópria.

Decorrendo de sentença ou decisão criminal proferida em sede de ação penal pública, condicionada ou incondicionada, ou mesmo de ação penal privada, em qualquer de suas modalidades, a execução será sempre de natureza pública. Exequente será sempre o Estado, procedendo o juiz ex officio, após a formação do título, determinando a expedição da guia para o cumprimento da pena ou da medida de segurança, nos termos em que está expresso nos arts. 105, 147 e 171 da Lei de Execução Penal. Há particularidades no tocante à execução da pena de multa, e sobre isso trataremos no capítulo destinado ao estudo dessa matéria.

 

6. Jurisdição especializada

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Também poderá ser executado o autor do fato que deixar de cumprir transação penal levada a efeito e homologada em juízo (Leis n. 9.099/1995 e 10.259/2001), mas, em relação a esse tema, como já afirmamos, prevalece entendimento diverso, e o

Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 35, para determinar o retorno

à situação anterior, caso ocorra o descumprimento da transação homologada, de modo a possibilitar ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Executado é, em síntese, todo aquele contra quem se promove a execução de pena criminal ou medida de segurança, seja de que natureza for.

6. Jurisdição especializada

Conforme expresso nos itens 15 a 22 da Exposição de Motivos da Lei de

Execução Penal, “À autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão pela qual, no art. 2º, se estabelece que a ‘jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do Código de

 

7. Execução provisória

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Também poderá ser executado o autor do fato que deixar de cumprir transação penal levada a efeito e homologada em juízo (Leis n. 9.099/1995 e 10.259/2001), mas, em relação a esse tema, como já afirmamos, prevalece entendimento diverso, e o

Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 35, para determinar o retorno

à situação anterior, caso ocorra o descumprimento da transação homologada, de modo a possibilitar ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Executado é, em síntese, todo aquele contra quem se promove a execução de pena criminal ou medida de segurança, seja de que natureza for.

6. Jurisdição especializada

Conforme expresso nos itens 15 a 22 da Exposição de Motivos da Lei de

Execução Penal, “À autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão pela qual, no art. 2º, se estabelece que a ‘jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do Código de

 

8. Condenado pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária

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quando do julgamento dos pedidos de liminares nas Ações Declaratórias de

Constitucionalidade (ADCs) n. 43 e 44 e do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246/SP, que teve repercussão geral reconhecida, é possível a execução provisória do sursis antes do trânsito em julgado definitivo, quando estiver pendente de julgamento recurso especial ou extraordinário.

7.4. Juízo competente em sede de execução provisória

Transitando em julgado a sentença para a acusação e havendo recurso da defesa, se o réu estiver encarcerado por força de prisão preventiva, aberta estará a possibilidade de execução provisória. Para tanto, é preciso que o juízo de conhecimento determine a expedição da guia de recolhimento provisória e seu envio à Vara de Execução competente, onde deverá tramitar a execução propriamente dita, e, de consequência, os pedidos a ela relacionados.

Competente para a execução provisória, portanto, é o Juízo da Vara das

Execuções Penais e não o juízo da condenação.

 

9. Condenado pela Justiça Estadual que cumpre pena em presídio federal

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quando do julgamento dos pedidos de liminares nas Ações Declaratórias de

Constitucionalidade (ADCs) n. 43 e 44 e do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246/SP, que teve repercussão geral reconhecida, é possível a execução provisória do sursis antes do trânsito em julgado definitivo, quando estiver pendente de julgamento recurso especial ou extraordinário.

7.4. Juízo competente em sede de execução provisória

Transitando em julgado a sentença para a acusação e havendo recurso da defesa, se o réu estiver encarcerado por força de prisão preventiva, aberta estará a possibilidade de execução provisória. Para tanto, é preciso que o juízo de conhecimento determine a expedição da guia de recolhimento provisória e seu envio à Vara de Execução competente, onde deverá tramitar a execução propriamente dita, e, de consequência, os pedidos a ela relacionados.

Competente para a execução provisória, portanto, é o Juízo da Vara das

Execuções Penais e não o juízo da condenação.

 

10. Princípio da isonomia e direitos não atingidos

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que “a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso” (art. 2º).

10. Princípio da Isonomia e Direitos não Atingidos

Observados os limites jurídicos e constitucionais da pena e da medida de segurança, todos os direitos não atingidos pela sentença criminal permanecem a salvo.

A teor do disposto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Até porque existente vedação constitucional, já que a liberdade de religião e política estão asseguradas, como outras liberdades públicas, na atual Carta Magna

(art. 5º, VI, VII, XVII e XLI, da CF), e também por configurar ilícito penal, já que a Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor, conforme estatuído no art. 5º, XLII, da Constituição Federal, os executados não poderão sofrer qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

 

1. Noções gerais

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Capítulo II

Do Condenado e do Internado. da Classificação

Sumário: 1. Noções gerais. 2. Exame criminológico e exame de personalidade. 3. Implicações decorrentes da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003. 3.1. Classificação e individualização da pena. 4. Identificação do perfil genético. 4.1. Sobre a Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012. 4.2. Identificação criminal. 4.3. Sobre o art. 9º-A da Lei de Execução Penal. 4.4.

Identificação mediante extração de DNA — ácido desoxirribonucleico. 4.5. Inconstitucionalidade da extração compulsória de DNA.

1. Noções Gerais

O art. 5º, XLVI, da Constituição Federal é taxativo ao determinar que “a lei regulará a individualização da pena...”.

A individualização da pena, como se sabe, deve ocorrer em três momentos distintos. Primeiro, na cominação, elaborada pelo legislador; segundo, na aplicação diante do caso concreto, feita pelo julgador; e, por fim, na execução da pena, a cargo do juiz da execução penal. Temos, assim, a individualização legislativa ou formal, a individualização judicial ou do caso concreto e a individualização executória ou execucional.

 

2. Exame criminológico e exame de personalidade

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Visa a assegurar os princípios da personalidade e da proporcionalidade da pena, elencados no rol dos direitos e garantias constitucionais2.

Adequada a classificação, cada sentenciado terá conhecida a sua personalidade, recebendo o tratamento penitenciário adequado, atendendo também ao princípio da individualização da pena e da medida de segurança.

Tal como determina o art. 6º da Lei de Execução Penal, a classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação, que elaborará o programa individua­lizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.

Com o advento da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que, entre outras providências, modificou pontualmente a Lei de Execução Penal, as atividades das

Comissões Técnicas de Classificação foram mitigadas se comparadas àquelas previstas na redação original do art. 6º da Lei de Execução, onde se assegurava, além do que hoje se tem previsto, que às Comissões Técnicas de Classificação também competia acompanhar a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor à autoridade competente as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões. A modificação introduzida restringiu consideravelmente o rol das atividades das Comissões.

 

3. Implicações decorrentes da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003

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Estando no regime semiaberto, não é obrigatório, mas facultativo o exame, cumprindo ao juiz da execução penal determiná-lo, se entender necessário. Embora não obrigatório, na prática a prudência recomenda que se avalie detidamente, caso a caso, a pertinência ou não da realização do exame, com vistas à imprescindível individualização execucional da pena, cuja imperiosidade — que tem matriz constitucional — independe do regime prisional a que se encontrar submetido o executado.

Por fim, uma advertência: não se deve confundir o exame criminológico, de que trata o art. 8º, com o exame de personalidade, referido no art. 9º, ambos da Lei de

Execução Penal. Enquanto o primeiro volta-se a avaliar o delito e suas relações com seu autor, o segundo concentra-se, tão somente, no exame da personalidade daquele que cometeu o delito, sem vasculhar suas relações com o fato passado.

Mais uma vez com apoio nos ensinamentos de Alvino, é preciso ter em mente que “O exame criminológico enfoca o binômio delito-delinquente, buscando avaliar a dinâmica do ato criminoso. Já por isso mesmo ele se chama criminológico. O exame de personalidade não se volta para o ‘lado criminoso’ do condenado, mas sim, para sua história, história de uma pessoa, e não mais de um criminoso. Não é realizado pela equipe técnica do Centro de Observação, e sim pela CTC, conforme determina a LEP, em seu art. 9º”7.

 

4. Identificação do perfil genético

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É certo que, mesmo após o advento da referida lei, por decorrência do disposto no art. 5º da Lei de Execução Penal, que permaneceu intocado, “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. A classificação será feita por Comissão Técnica, a quem incumbirá elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório, como determina o art. 6º.

Visando à obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução, nos termos do art. 8º da Lei de Execução

Penal, o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado ainda deverá ser submetido a exame criminológico (de entrada, portanto), sendo o mesmo exame apenas facultativo para o condenado que tiver de iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto.

Muito embora o art. 8º da LEP não se refira ao condenado que deva iniciar o cumprimento de pena em regime aberto, considerando que a individualização decorre de regra constitucional, nada impede seja determinado o exame criminológico de entrada, em sede de execução.

 

1. Generalidades

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Capítulo III

Da Assistência

Sumário: 1. Generalidades. 2. Assistência material. 3. Assistência à saúde. 4. Assistência jurídica. 5. Assistência educacional. 6. Assistência social. 7. Assistência religiosa. 8. Da assistência ao egresso.

1. Generalidades

Estabelece o art. 10 da Lei de Execução Penal que “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”. E arremata o parágrafo único: “A assistência estende-se ao egresso”.

Tem por objetivo evitar tratamento discriminatório e resguardar a dignidade da pessoa humana.

Preso, evidentemente, é aquele que se encontra recolhido em estabelecimento prisional, cautelarmente ou em razão de sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Portanto, preso provisório ou definitivo. A lei não restringe a assistência apenas e tão somente aos condenados definitivamente...

De outro vértice, internado é o que se encontra submetido a medida de segurança consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, em razão de decisão judicial. Ainda que recolhido em estabelecimento prisional, aguardando vaga para transferência ao hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, por razões óbvias também tem assegurados os mesmos direitos. Aliás, seria o extremo do absurdo suprimir direitos assistenciais daquele que, em razão da inércia e do descaso do Estado, que não disponibiliza hospitais e vagas suficientes para o atendimento da demanda, já sofre os efeitos decorrentes de tal omissão, com o inegável excesso na execução de sua conta. Seria puni-lo duas vezes1.

 

2. Assistência material

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Considera-se egresso, nos termos do art. 26 da Lei de Execução Penal: I — o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento; II — o liberado condicional, durante o período de prova.

O objetivo da assistência, como está expresso, é prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

A assistência aos condenados e aos internados é exigência básica para conceber a pena e a medida de segurança como processo de diálogo entre os destinatários e a comunidade2.

A assistência ao egresso consiste em orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade e na concessão, se necessária, de alojamento e alimentação em estabelecimento adequado, por dois meses, prorrogável por uma única vez mediante comprovação idônea de esforço na obtenção de emprego3. Valoriza-se o mérito do egresso na busca de meios para sua reinserção social.

Na dicção do item 41 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, tornou-se necessário esclarecer em que consiste cada uma das espécies de assistência em obediência aos princípios e regras internacionais sobre os direitos da pessoa presa, especialmente as que defluem das regras mínimas da ONU — Organização das Nações Unidas.

 

3. Assistência à saúde

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Como é cediço, nesse tema o Estado só cumpre o que não pode evitar. Proporciona a alimentação ao preso e ao internado, nem sempre adequada. Os demais direitos assegurados e que envolvem a assistência material, como regra, não são respeitados.

3. Assistência à Saúde

Nos precisos termos do art. 14, caput e § 2º, da Lei de Execução Penal, a assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico6.

A Lei n. 11.942, de 27 de maio de 2009, acrescentou um § 3º ao art. 14 da LEP, dispondo que será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento7.

A realidade nos mostra, entretanto, que os estabelecimentos penais não dispõem de equipamentos e pessoal apropriados para os atendimentos médico, farmacêutico e odontológico.

 

4. Assistência jurídica

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Diante de tal quadro, tribunais têm decidido que “é possível a concessão de prisão domiciliar ao sentenciado, em cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto, quando comprovada sua debilidade extrema por doença grave e a impossibilidade de recebimento do tratamento adequado no estabelecimento prisional”8. O Superior

Tribunal de Justiça firmou orientação “no sentido de admitir, com lastro no princípio da dignidade da pessoa humana, a concessão da prisão domiciliar prevista no art. 117 da

LEP aos condenados que, acometidos de graves enfermidades, cumpram pena em regime semiaberto ou fechado sem assistência adequada na unidade prisional”9.

A propósito desse tema, vale observar que o art. 43 da Lei de Execução Penal permite que o sentenciado contrate médico de sua confiança, sob sua responsabilidade.

4. Assistência Jurídica

A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogados. Pobres na acepção jurídica do termo, assim considerados aqueles que não reúnam condições de custear a contratação de advogado sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

 

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