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Curso de direito constitucional, 16ª edição

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Esta obra apresenta as principais matérias do direito constitucional de forma objetiva mais eficiente. Cuidando das mais importantes discussões doutrinárias, acompanhadas de análise crítica de cada um dos institutos, o autor nos oferece o exame da teoria da constituição, da defesa da constituição, das medidas processuais de controle de constitucionalidade, dos direitos humanos, dos direitos individuais, dos direitos sociais e coletivos, das garantias constitucionais e da repartição e funcionamento do poder. Como orientação metodológica, o livro apresenta ao final de cada capítulo a indicação da bibliografia utilizada, o que facilita a consulta das obras utilizadas pelo autor. A nova edição está atualizada até a Emenda Constitucional n. 99 de 2017.

 

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CAPÍTULO I - CONSTITUCIONALISMO

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Título I

Teoria

da constituição

Capítulo I

CONSTITUCIONALISMO

1. NOTA INTRODUTÓRIA

O termo “constitucionalismo” costuma gerar polêmica em função das diversas acepções assumidas pelo vocábulo ao longo do tempo.

Pode-se identificar pelo menos quatro sentidos para o constitucionalismo. Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário1. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas2. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades3. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

Gomes Canotilho adverte que não há um único constitucionalismo, mas vários, como o constitucionalismo do modelo inglês, o de matiz norte-americana e o de referência francesa, por exemplo. Prefere, contudo, falar em diversos movimentos constitucionais — já aqui adotando a ideia de que o constitucionalismo é um movimento político, social e cultural — com

 

CAPÍTULO II - ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO

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Capítulo II

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO

1. O SURGIMENTO DA LEI COMO FONTE PRECÍPUA DO

DIREITO: O ESTADO LEGALISTA OU LEGALITÁRIO

Com a Revolução Francesa teve início toda uma era, o chamado “período legislativo”1 ou “primeiro positivismo”2. Esta última expressão reporta-se à chamada Escola Exegética, que encontrou seu apogeu no século XIX.

Pode-se considerá-la como uma vertente do método gramatical de interpretação, na qual predomina o subjetivismo histórico do legislador. Uma de suas características, como acentua Bobbio3, é implicar o “princípio da onipotência do legislador”4.

Reconhece-se a segunda expressão indicada como preferível, já que nunca se deixou de viver um “período legislativo” desde a Revolução Francesa, na medida exata em que a lei está ainda presente como uma das fontes primordiais do Direito5. O que houve foi, mais exatamente, uma mudança do papel atribuído e reconhecido às leis. A soberania deixou de ser atribuída ao monarca, identificado com o antigo regime das monarquias absolutas6 para pertencer em definitivo ao povo. Vale lembrar que Rousseau7 falava em uma vontade geral.

 

CAPÍTULO III - FORMAÇÃO CONSTITUCIONAL DO BRASIL

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Capítulo III

FORMAÇÃO CONSTITUCIONAL DO BRASIL

1. ORIGENS

É possível afirmar que um dos primeiros textos brasileiros de feição constitucional foi o projeto elaborado por Antonio Carlos de Andrada, que pode ser considerado o “fundador”1 do Direito Constitucional no Brasil, erguendo as bases para um Direito Constitucional brasileiro. Esse projeto foi criado, em 1817, para os revolucionários de Pernambuco, assentando as

Bases do Governo Provisório de Pernambuco. Foi, esta, como se sabe, uma manifestação violenta do constitucionalismo no Brasil.

O constitucionalismo brasileiro, inicialmente, esteve intrinsecamente ligado ao constitucionalismo português e à Constituição vintista (de 1822) de Portugal. E esta, como nota Bonavides, inspirou-se nos valores liberais da Revolução Francesa2.

Não é de estranhar a imbricação entre os constitucionalismos do Brasil e de Portugal, diante da peculiaridade da História da independência brasileira. Esta foi precedida pela formação de um Reino Unido entre os dois países, com a transferência da Corte de Dom João VI ao Brasil; tendo sido a independência, ainda, declarada por um príncipe do Reino português, que optou por construir um governo autônomo na ex-colônia. Por outro lado, ímpetos liberais palpitavam em ambos os países, um visando a emancipar-se do regime colonial e o outro, a superar o regime monárquico absolutista3.

 

CAPÍTULO IV - DIREITO CONSTITUCIONAL

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Capítulo IV

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O Direito Constitucional apresenta-se situado, na clássica dicotomia jurídica entre Direito Público e Privado, como um suposto “ramo” do primeiro. Essa divisão máxima é imprestável na atualidade. Do ponto de vista teórico, essa inadequação decorre de características próprias e imanentes do constitucionalismo como é hoje conhecido e praticado, especialmente em virtude da supremacia da Constituição e da constitucionalização do Direito.

Conceitualmente falando, a ideia de “ramos” remete a um pensamento abstracionista, universalista e liberal, oferecendo suporte ao positivismo formalista e à visão fechada e totalmente controlada do Direito, incompatível com uma proposta concretista e cultural de Constituição. Este Direito formal, que distingue com clareza os “ramos” (tradicionais), pertence ao

“reino da lógica e da esquematização de categorias, cuja pureza repudia qualquer contato com a realidade fenomenal. As instituições jurídicas conservariam uma lógica absolutamente imutável (...)”1. O jurista tem aqui um papel de promover subsunções teóricas2.

 

CAPÍTULO V - PODER CONSTITUINTE

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Capítulo V

PODER CONSTITUINTE

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

Historicamente falando, o poder constituinte manifesta-se, originariamente, na famosa Convenção de Filadélfia, em maio de 1787, quando dezenas de delegados das ex-colônias britânicas reúnem-se em Assembleia.

Contudo, essa Convenção, a partir da qual resultou a magnífica construção das constituições contemporâneas, não esteve imune aos ataques, criticada, basicamente, por ser formada por “contrarrevolucionários que tomaram uma revolução democrática radical e transformaram-na em uma sociedade dominada pelos ricos e poderosos”, como bem observa Charles L. Mee na abertura de sua obra.

Teoricamente falando, estudar o tema referente ao “Poder Constituinte” significa debruçar-se sobre o intrincado problema do fundamento de uma Constituição, já que é sobre esta que repousará todo o ordenamento jurídico da nação. Por isso, sobreleva a importância de analisar qual o sustentáculo da Constituição, que é, por sua vez, o fundamento último do

 

CAPÍTULO VI - CONSTITUIÇÃO

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Capítulo VI

CONSTITUIÇÃO

1. ORIGEM DO TERMO “CONSTITUIÇÃO”

Já em Roma encontra-se a expressão constitutiones principum, indicando, contudo, meros atos de cunho normativo editados pelo Imperador, e que possuíam valor de lei1. Não significava, pois, nesta época, a “constituição” o Estatuto de um Estado, menos ainda a limitação dos poderes do governante ou soberano.

Em Aristóteles já se encontra um conceito de Constituição (politeia), significando o modo de ser da polis. Nele se encontram vestígios do conceito moderno de Constituição.

Teve-se, na Idade Média, como já salientado, a Magna Charta Libertatum, imposta ao Rei João Sem Terra, no ano de 1215, expressão até hoje utilizada para representar o documento máximo de um país.

Identificam-se as Constituições americana e francesa como a origem das Constituições na história jurídica do homem, tal qual compreendidas atualmente.

2. CONCEITO LIBERAL DE CONSTITUIÇÃO

Com a vitória do constitucionalismo surge, no século XIX, a ideia de

 

CAPÍTULO VII - HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

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Capítulo VII

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

1. A HERMENÊUTICA DO DIREITO

A interpretação do Direito é a operação intelectiva por meio da qual a partir da linguagem vertida em disposições (enunciados) com força normativa o operador do Direito chega a determinado e específico conteúdo, sentido e objetivo desse enunciado, em face de um caso concreto (real ou hipotético).

É preciso abandonar, pois, a ideia, tradicionalmente aceita, de que a interpretação é um ato praticado sem qualquer subjetividade por parte daquele que realiza tal operação. Esse (suposto) ideal (jamais alcançado) encontra-se sepultado, admitindo-se, amplamente, a presença de grande margem de vontade na interpretação1. A interpretação não é uma atividade descritiva, mas sim construtiva; não se “extrai” o significado do enunciado normativo, como pretendia a clássica teoria do Direito a partir de Blackstone e que foi reforçada por ideologias e correntes teóricas ao longo da

História, como a jurisprudência dos conceitos, o textualismo e, em parte, o originalismo nos EUA. A interpretação é “atribuição” de conteúdo, sentido e objetivo, por parte daquele que procede na delicada tarefa hermenêutica.

 

CAPÍTULO VIII - APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

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Capítulo VIII

APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS

1. APONTAMENTOS INICIAIS

A doutrina constitucional sempre se ocupou de classificar as normas constitucionais quanto a sua eficácia e aplicabilidade. Não obstante isso, é preciso esclarecer, desde logo, que a tarefa é própria da teoria do Direito.

Ocorre que, no âmbito constitucional, existem particularidades conceituais

(e dogmáticas) que justificam a preocupação com uma abordagem específica. Assim, a força normativa da Constituição e sua supremacia impõem-se, necessariamente, na teoria que se pretenda adotar sobre o assunto. Da mesma forma, os direitos fundamentais, cujo assento típico no contemporâneo

Estado Democrático é a Constituição. Assim também a posição subjetiva na qual os direitos fundamentais investem os cidadãos e, particularmente no caso brasileiro, a regra inserida no § 1º do art. 5º da Constituição, que confere a nota da aplicabilidade imediata à normas definidoras de direitos fundamentais. Trata-se, aqui, de ponto dogmático que não pode ser olvidado pela teoria brasileira das normas constitucionais.

 

CAPÍTULO IX - DO SISTEMA CONSTITUCIONAL

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Capítulo IX

DO SISTEMA CONSTITUCIONAL

1. A CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE NORMAS

Considera-se, tradicionalmente, que o conjunto de normas constitucionais formam um sistema, que no caso é, necessariamente, harmônico, ordenado, coeso, por força da supremacia constitucional, que impede o intérprete de admitir qualquer contradição interna.

No caso constitucional, invoca-se a ideia de ordem, podendo-se aproveitar a lição de Bobbio, quando afirma: “Para que se possa falar em ordem

é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação”1.

O sistema constitucional, contudo, é aberto encontrando-se em constante evolução, tendo em vista o contato com a realidade social, o que ocorre especialmente pela concepção cultural e concretista de Direito

 

CAPÍTULO X - TEORIA DOS ATOS JURÍDICOS DE DIREITO PÚBLICO

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Capítulo X

TEORIA DOS ATOS JURÍDICOS DE

DIREITO PÚBLICO

1. JUSTIFICAÇÃO DO TEMA

A própria complexidade e dinâmica do ordenamento jurídico faz surgir a necessidade crescente de estabelecer critérios para a identificação das normas, bem como para a determinação da adequação das novas normas às antigas.

Assim, a emissão de uma norma jurídica deve obedecer a um rigoroso e prévio processo legislativo, a fim de que possa adentrar o mundo do Direito com a regularidade que este exige, e dessa maneira passe a ter aptidão para produzir, no mundo dos fatos, os objetivos propostos pelo legislador.

Esses requisitos que precedem a estabilização de uma lei no ordenamento jurídico são denominados validade, vigência e eficácia da norma.

Antes deles, porém, há de se concordar sobre a existência ou não de uma lei.

Na verdade, a existência, a validade e a eficácia de uma norma representam os diferentes planos em que esta pode ser analisada. Não se trata, contudo, de noções contidas nas próprias noções das normas, muito menos específicas do tema aqui versado. Antes, pertencem à teoria geral do Direito, e representam os planos de manifestação de qualquer ato jurídico, desde uma lei até mero contrato entre particulares. É por esse motivo que se passa a analisar a teoria do ato jurídico, para que se delimite com precisão o campo de manifestação da inconstitucionalidade das leis, que nada mais é do que a demonstração da invalidade destas1.

 

CAPÍTULO XI - TEORIA DA RECEPÇÃO

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Capítulo XI

TEORIA DA RECEPÇÃO

1. TEORIA DA RECEPÇÃO

1.1. Apresentação geral

O surgimento de novas Constituições faz iniciar, consoante a teoria constitucional, um novo ordenamento jurídico. O conjunto das normas pretéritas existentes no Estado é simplesmente superado para dar lugar a uma nova realidade normativa, a partir do documento supremo, que é a

Constituição.

A realização de um novo sistema de normas jurídicas a partir da manifestação originária do poder constituinte provoca a necessidade imediata de conceber novas regulamentações jurídicas, por meio das fontes e instrumentos previstos pela Constituição para tanto. A renovação, pois, surge como necessidade premente com o aparecimento de uma nova Constituição.

Contudo, a dificuldade prática em conceber e introduzir toda uma nova regulamentação das relações sociais ergue-se como obstáculo insuperável.

Seria necessário um trabalho de longos anos ao fim do qual certamente estar-se-ia com uma proposta de normas dependentes, por sua vez, de novas alterações.

 

CAPÍTULO XII - TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

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Capítulo XII

TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

1. DISTINÇÕES PRELIMINARES

A inconstitucionalidade das leis é expressão, em seu sentido mais lato, designativa da incompatibilidade entre atos ou fatos jurídicos e a Constituição.

Assim, serve tanto para caracterizar o fato juridicamente relevante da conduta omissiva do legislador, que pode dar ensejo, no Direito brasileiro, ao mandado de injunção e à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, como também serve para indicar a incompatibilidade entre o ato jurídico (lato sensu), seja o privado, seja o público, e a Constituição. E isso sob seus vários aspectos: agente, forma, conteúdo ou fim. Não se esqueça, ainda, neste rol, da questão da inconstitucionalidade de normas de nível constitucional.

O ato jurídico, portanto, pode ser um ato administrativo, contrário à

Constituição. Pode ser, v. g., o caso de um decreto presidencial que contraria diretamente a Constituição1.

A inconstitucionalidade por omissão, por seu turno, “(...) assenta em pressupostos totalmente diversos da inconstitucionalidade por ação, (...)”2.

 

CAPÍTULO XIII - A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO

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Capítulo XIII

A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO

1. O GUARDIÃO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

A inconstitucionalidade, por mais flagrante que possa parecer, necessita ser devidamente certificada por órgãos oficiais, para que possa pacificar-se o entendimento sobre as leis válidas e em vigor.

A defesa da Constituição deve ser estabelecida diretamente por esta, indicando órgãos responsáveis por fiscalizar o cumprimento da supremacia da Constituição.

A detecção e extirpação da inconstitucionalidade pode ocorrer pelo

Poder Judiciário, originalmente o primeiro ao qual se incumbiu essa atribuição na América. Também pode ocorrer por meio de órgão técnico específico, fora da estrutura do Poder Judiciário, denominado como Tribunal

Constitucional. Trata-se, aqui, da conhecida dualidade de modelos gerais, o norte-americano e o austríaco, respectivamente.

No Capítulo sobre o Estado Constitucional já se asseverou acerca da imperiosidade de que haja um órgão ou um conjunto de órgãos que fiscalizem e imponham, quando necessário for, a referida primazia normativa da

 

CAPÍTULO XIV - EVOLUÇÃO E TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

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Título II

Dos

direitos humanos

Capítulo XIV

EVOLUÇÃO E TEORIA GERAL DOS

DIREITOS HUMANOS

1. ANTECEDENTES

1.1. Remotos

Do período compreendido entre os séculos VII e II a. C (denominado período axial), alguns dos maiores pensadores de todos os tempos desenvolveram suas ideias: Zaratustra na Pérsia, Buda na Índia, Confúcio na China, Pitágoras na Grécia e Dêutero-Isaías em Israel. As explicações mito­lógicas anteriores são abandonadas1.

“É a partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças (...). Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais, porque a ela inerentes.”2

1.2. Próximos

Apesar de a Magna Charta Libertatum3 (Concordia inter regem Johannem et Barones proconcessione libertatum ecclesiae et regni Angliae), de 15 de junho de 1215, ser, rigorosamente falando, apenas um “pacto”4 concessivo de privilégios, a amplitude das expressões nela forjadas serviu-lhe para consagrar-se, posteriormente, como verdadeira carta de direitos5. Considerá-

 

CAPÍTULO XV - A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E SUA CONSTITUCIONALIZAÇÃO

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Capítulo XV

A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS E SUA CONSTITUCIONALIZAÇÃO

1. DOCUMENTOS

Dentre os textos que marcaram a consagração de um conjunto denominado “direitos do homem”1, devem mencionar-se as principais Declarações do século XVIII, fruto de inspiração jusnaturalista.

Assim, em 12 de junho de 1776, teve início a positivação dos Direitos do Homem com a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, nos

Estados Unidos da América do Norte, influenciada por Sammuel Pufendorf. Em seu § 1º pode-se ler que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inerentes (inherent rights), dos quais, quando entram em sociedade (into a state of society), não podem, por nenhum modo, deles se privar ou despojar para o futuro. Em seu artigo I: “Todo poder pertence ao povo e, por conseguinte, dele deriva.

Os magistrados (isto é, os governantes) são seus fiduciários e servidores, responsáveis a todo tempo perante ele”.

 

CAPÍTULO XVI - DIREITO À VIDA

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Título III

Dos

direitos individuais

Capítulo XVI

DIREITO À VIDA

1. PREVISÃO E CONTEÚDO DO DIREITO À VIDA

Prevê a Constituição Federal, no art. 5º, caput, expressamente, “a inviolabilidade do direito à vida”.

É o mais básico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionalmente. É, por isto, o direito humano mais sagrado.

O conteúdo do direito à vida assume duas vertentes. Traduz-se, em primeiro lugar, no direito de permanecer existente, e, em segundo lugar, no direito a um adequado nível de vida.

Assim, inicialmente, cumpre assegurar a todos o direito de simplesmente continuar vivo, permanecer existindo até a interrupção da vida por causas naturais. Isso se faz com a segurança pública, com a proibição da justiça privada e com o respeito, por parte do Estado, à vida de seus cidadãos.

Ademais, é preciso assegurar um nível mínimo de vida, compatível com a dignidade humana. Isso inclui o direito à alimentação adequada, à moradia (art. 5º, XXIII), ao vestuário, à saúde (art. 196), à educação (art.

 

CAPÍTULO XVII - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

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Capítulo XVII

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

1. Dificuldades conceituais

O princípio da dignidade da pessoa humana encontra, assim como o direito à vida, alguns obstáculos no campo conceitual. Aliás, em boa medida as dificuldades são aquelas próprias dos princípios, normas que, como já se verificou, são extremamente abstratas, permitindo diversas considerações, definições e enfoques os mais variados.

Contudo, como bem oportunamente pondera Ingo Wolfgang Sarlet1, apoiado em Tischner e Renaud, é bem possível visualizar inúmeras situações nas quais a dignidade da pessoa humana restou absolutamente violada.

2. Previsão constitucional

A Constituição de 1988 optou por não incluir a dignidade da pessoa humana entre os direitos fundamentais, inseridos no extenso rol do art. 5º.

Como se sabe, a opção constitucional brasileira, quanto à dignidade da pessoa humana, foi por considerá-la, expressamente, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consignando-a no inciso III do art. 1º.

 

CAPÍTULO XVIII - DIREITO À IGUALDADE

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Capítulo XVIII

DIREITO À IGUALDADE

1. GENERALIDADES

A primeira afirmação a ser feita aqui é a de que os tratamentos diferenciados podem estar em plena consonância com a Constituição. É que a igualdade implica o tratamento desigual das situações de vida desiguais, na medida de sua desigualação. Aliás, trata-se de exigência contida no próprio princípio da Justiça.

O elemento discriminador erigido como causa da desequiparação deve estar predisposto ao alcance de uma finalidade. Esta, por sua vez, deve corresponder exatamente a algum objetivo encampado pelo Direito, seja expressa, seja implicitamente.

Mister se faz, ainda, que haja uma relação de proporcionalidade entre os meios e métodos empregados pelo legislador, para alcançar aquela finalidade (que, como se disse, deve encontrar eco no seio do próprio ordenamento), e essa finalidade perseguida. Não se pode, por exemplo, utilizar meios extremamente gravosos ao cidadão para realizar uma finalidade, ainda que constitucional, quando existirem inúmeros outros modelos, à disposição do Poder Público, para perfazer tal objetivo. A adequabi­lidade dos meios aos fins aquilata-se tomando em conta os efeitos que a utilização daqueles meios e métodos irão produzir.

 

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